'완벽한 계약을 체결하는 기술은 없다'

“완벽한 계약을 체결하는 기술은 없다”.

 수석부회장 법학박사 이재길

감히 단언컨대 어떤 형태와 종류의 계약이든 계약당사자들을 모든 면에서 완전무결하게 만족시키거나 여러 갈등과 분쟁 등 사업상 문제들을 사전에 깔끔하게 예방하게 해주는 소위 완벽한 계약과 혹은 계약서는 결코 존재하지 않을 것이고 존재할 수도 없을 것이다. 따라서 필자의 생각으로는 완벽한 계약을 체결하는 기술 따위는 처음부터 존재하기 힘들다. 다만 우리는 대부분 완벽에 가깝도록 계약을 체결하려고 최선의 노력을 해나갈 뿐인 것이다.

그만큼 우리가 살아가는 사회와 기업운영에서 계약이란 법률행위는 처음부터 상호 대립된 당사자들 간의 의사와 서로 다른 입장과 생각 그리고 상황 등 파악하기 힘든 다름을 전제로 진행되는 것이고, 또한 계약이 체결된 후 시간이 흐르고 사업이 진행됨에 따라 여러 여건과 주변요인 등 당사자의 상황들이 필연적으로 많이 변화하기 때문임은 당연한 이치일 것이다.

전편 칼럼을 읽은 독자 한분과 계약체결기술 관련 이야기를 잠시 나누었다. “회사를 운영하거나 사업을 하다보면 IP관련계약은 물론이고 정말 다양한 유형의 많은 계약을 필연적으로 체결하게 되어있고, 이런 계약에 수반되는 계약서 혹은 문서들을 거의 매일 체결하다시피 하고 취급해야 하는 입장인데, 가끔은 변호사, 변리사 등 법률전문가들의 사전검토도 받아보았고 나름 꼼꼼하게 실무진과 계약서를 챙기고 검토한다고 해보지만 번번이 시간이 흐르면 문제가 생기거나 부족함이 발견되기는 마찬가지라 참 답답하다는 말이었다. 결국 문제없도록 완벽하게 준비된 계약서 또는 계약은 어떤 것이고 어떻게 준비하면 될까?”라는 요지의 이야기였다.

필자를 비롯하여 그 누구에게서도 결코 명쾌한 해답을 들을 수는 없는 질문이고 문제들이라는 것쯤은 이미 질문하는 그도 잘 알고 있는 눈치였다. 전편에서 계약서에 대한 정의와 내용을 논하기 전에 계약 본질에 대한 의미와 구체적인 내용 설명이 좀 많이 부족했다는 생각이 들었고, 특히 계약은 당사자들의 계약내용에 대한 의사 합치와 수행 요령을 충분히 고려하여 세부적으로 작성되어야 하는데 이런 계약에서의 점검사항과 체결에 대한 방법론에 대한 제시가 부족했다는 점이 맘에 걸려 이번 편에서 조금 더 계약에 대한 내용을 살펴보기로 한다.

계약(契約)이라 함은 일정한 법률효과를 발생시키기 위한 목적으로 상호 대립된 수개의 의사표시의 합치로서 성립되는 당사자 간의 법률행위를 말한다. 계약에 따라 작성되는 계약서(契約書)의 의미는 이러한 계약에 대한 “쌍방 간에 합의한 계약 사항에 관하여 작성한 문서 혹은 서류”라는 것은 전편에서 보았다. 계약은 당사자의 계약목적에 따라서 사법상의 계약과 공법상의 계약 등으로 구분되는데 특히 “소유권 절대의 원칙”, “과실 책임의 원칙”, “계약자유의 원칙”을 흔히 근대민법의 3대원칙이라고 하고 이중에서도 ‘계약자유의 원칙’은 세부적으로 계약체결의 자유, 상대방 선택의 자유, 내용결정의 자유 등 3원칙을 그 기본 내용으로 하면서 오늘날 다양한 실무와 생활에서 계약의 기준으로 운영되고 실제하고 있다.

일반적으로 계약의 종류를 간단히 살펴보면, 매매, 교환, 임대차, 고용, 도급, 위임 등 사업상의 대표적인 쌍무계약(계약 당사자가 서로 대가적 의미를 가지며 상호 채무를 부담하는 계약)과 증여, 사용대차, 무상의 위임 등 편무계약(당사자 일방만이 채무나 대가를 부담하는 계약)이 있다. 또한 대부분의 계약은 각 당사자가 대가적 의미를 가지는 재산상의 출연을 약속하는 유상계약이고 어떤 경우에는 당사자 간 출연에 대한 대가가 없는 무상계약도 있다. 더불어 당사자의 합의만으로 성립하는 계약을 낙성계약이라 하고, 당사자 합의 이외에도 물건의 인도 또는 급부가 추가로 있어야 성립하는 계약을 요물계약이라고 한다. 이밖에도 계약 성립의 원인이 있고 없음을 기준으로 하는 유인계약과 무인계약, 계약의 진행정도에 따른 ‘본 계약’과 예비적인 ‘예약’이 있으며, 금전소비대차계약, 할부계약, 주택상가임대차계약 등 계약의 내용과 형태도 참으로 다양하고 복잡하게 운영되고 있다.

원칙적으로 이러한 계약들이 유효하게 성립하려면 당사자 간의 서로 대립하는 수개의 의사표시가 주관적이든 객관적이든 합치와 합의가 우선 선결되고 있어야 한다. 또 이러한 계약이 효력을 발휘하기 위해서는 여러 가지 요건들을 갖추어야 하는데 이를 계약의 효력발생요건이라 하고, 일반적 요건으로는 당사자가 권리능력자여야하고, 계약내용은 가능성, 확정성, 적법성, 사회적 타당성이 있어야 하며, 또한 의사와 표시가 일치하면서 정지조건부 또는 기한부계약들에 있어서는 조건의 성취와 기한의 도래 등이 그 효력의 발생요건이 되기도 한다.

계약의 성립 후 유효하게 체결된 계약도 당사자(해제권자)의 의사표시로 계약의 효력을 소급적으로 소멸시킬 수 있는데 이를 우리는 “계약해제”라하고 계속적 계약에 있어 사유의 발생 등으로 인하여 장래에 향하여 계약효력을 소멸시키는 것을 “계약해지”라고 한다. 물론 이와 유사한 의미의 “계약취소”와 “계약철회” 등이 실무에서 활용되고 있기도 하다.

이상에서처럼 계약은 개인적인 생활이든 사업 활동이든 법률행위의 근본이 되며, 이에 의하여 작성된 문서, 즉 계약서는 법률행위의 증표로서 법률적 효과발생의 기초와 기본이 되는 것이다. 따라서 계약서의 작성은 간단한 것부터 복잡한 것에 이르기까지 여러 경우와 종류가 있지만 반드시 모든 계약대상과 내용을 잘 이해하고 다음사항들을 꼼꼼히 확인할 필요가 있다.

계약서의 구성요소 중 핵심적인 사항은 계약당사자, 계약내용, 계약성립연월일, 계약당사자의 서명날인 등 4대요소가 반드시 필요하고 확인되어야 한다. 특히 핵심이 되는 계약내용에서는 전문, 계약의 목적, 계약의 대상물과 범위, 이행조건과 한계, 이행기일과 방법, 불이행의 경우와 조치사항, 조건과 요령 등이 상세히 계약 성격에 맞춰 열거되고 정의되어야 할 것이다. 또한 서명날인에는 자필, 고무인, 인감, 인장(지문), 붙임자료 등이 명문으로 식별 표기되어야 하고, 계약내용과 계약서의 변경에 관한 원칙과 방법이 제시되어야 한다. 이외에도 정정, 특약, 가입, 삭제 등의 별도조항에는 별도의 당사자 확인도장 등 정정표기 확인이 필요하다.

특히 계약체결 요령에 있어 개인 또는 법인과 계약서를 작성할 때는 약간의 차이점과 점검할 부분이 존재한다. 공통의 점이라면 먼저 동일한 내용의 계약이 반복하여 작성될 경우에는 표준계약서의 서식을 미리 전문가와 상의 검토하여 정형화한 후 활용하고, 계약서는 반드시 상대방 계약당사자로 표기된 본인이 맞는지 확인 후 본인과 직접체결을 원칙으로 하여야 한다. 간혹 계약체결능력이 없는 경우라면 법정대리인 혹은 적법하게 부여받은 대리권에 기한 대리인의 체결인지를 위임장 등 서류를 통하여 확인하여야 한다. 또한 계약서는 제목과 표제를 기재하여 작성하고 2장 이상일 경우 페이지를 반드시 표기하여 계약서의 전체수량을 특정하고, 계약서의 내용은 제3자가 보아 쉽게 내용이 파악되고 해석과 이해가될 정도로 평이하고 명확하게 작성하여야 한다. 대부분 계약내용의 해석과 적용에 대한 판단이 달라 실무에서 분쟁이 일어나는 것이 일반적이므로 가능한 한 구체성과 명확성에 기한 상세작성이 중요하다.

또한 반드시 계약불이행시 손해배상원칙과 기타 위반자에 대한 제재조항, 필요시 계약보증을 위한 연대보증과 물상보증인, 담보물제공과 각종 비용부담의 원칙과 경비의 충당문제를 쉽게 정리해두고, 계약기간 종료 후 자동갱신이 필요한 경우 자동갱신조항을 기입하고 재판상 관할과 분쟁의 해결방법 등을 명확히 표기한다. 이밖에도 당사자 간 계약 성격과 내용에 따라 필요하다고 합의한 사항을 추가하고 마지막으로 계약내용에 대한 대내외 비밀 준수 조항과 기타 특약사항 그리고 계약서상 이하 여백의 표시를 하여두는 것이 좋다.